Diritto fallimentare: Riformulato il privilegio del professionista(Il nuovo articolo 2751-bis n. 2)

diritto fallimentare

La legge di Stabilità interviene sul privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 2, cc estendendo lo stesso anche al contributo integrativo e all’Iva.

ABSTRACT: La legge di Stabilità 2018 interviene sul previsto difforme trattamento riservato al contributo previdenziale integrativo e all’Iva connessi ad una prestazione professionale. Il Legislatore integra l’articolo 2751-bis cc, prevedendo al n. 2 l’estensione del «privilegio professionale». Non è fornita alcuna norma transitoria, ponendo alcune problematiche interpretative. In questo intervento, si passano in rassegna le più rilevanti posizioni giurisprudenziali, nonché la posizione assunta dall’Agenzia delle Entrate, rappresentando alcune difficoltà, vecchie e nuove.

 

La modifica normativa

La legge di Bilancio 2018 (L. 27/12/2017, n. 205), al comma 474 dell’articolo 1, ha integrato l’articolo 2751-bis del codice civile, aggiungendo, dopo le parole: «le retribuzioni dei professionisti», «compresi il contributo integrativo da versare alla rispettiva cassa di previdenza ed assistenza e il credito di rivalsa per l’imposta sul valore aggiunto».

Tale modifica va a dirimere definitivamente una problematica risalente nel tempo.

Da una parte, pone sullo stesso piano tutti i professionisti per il trattamento del contributo integrativo, per il quale, fino ad oggi, trovava solo per i commercialisti l’estensione del privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 2, cc (prevista espressamente nella norma istitutiva del contributo alla cassa nazionale di riferimento).

Dall’altra parte, interviene normativamente sul trattamento da riservare al credito Iva di rivalsa. In particolare su tale argomento la giurisprudenza aveva tentato più soluzioni trovando una sistemazione non del tutto coerente con il sistema.

Occorre verificare, in prima battuta, se prima della data della sentenza di fallimento, il professionista abbia o meno emesso la fattura. Nel primo caso, si può certamente parlare di credito di rivalsa esigibile, così come previsto dal dettato dell’articolo 6 del dpr 633/1972, non sorretto dalla qualificazione del precedente testo dell’articolo 2751-bis, n. 2, cc. D’altra parte, difficilmente tale credito poteva qualificarsi nel disposto del successivo articolo 2758 cc, essendo richiesta l’individuazione di uno specifico bene su cui far valere l’eventuale privilegio. Rebus sic stantibus, il credito Iva da rivalsa doveva essere collocato in chirografo.

Nell’eventualità, invece, che il professionista non abbia emesso la fattura ma solo una prenotula, come peraltro era ed è consuetudine, il credito Iva non può essere considerato esigibile ai sensi dell’articolo 6, dpr 633/1972. Una parte della giurisprudenza di merito aveva dato rilievo a tale aspetto, fino al punto di riconoscere il credito Iva da rivalsa come credito che sorge solo in esito al riparto, al momento della emissione della fattura, come credito della massa, e quindi in prededuzione. Sul tema era intervenuta la Cassazione, disconoscendo tale ricostruzione (si veda Cassazione Civile, sez. I, 12 giugno 2008, n. 15690).

 

La posizione dell’Agenzia delle Entrate

Sul punto era poi intervenuta l’Agenzia delle Entrate con la Risoluzione Ministeriale 3.4.2008, n. 127/E, aggiungendo altre difficoltà. Argomentando, infatti, dall’articolo 26, dpr 633/1972, l’Agenzia riteneva e ritiene che la nota di variazione possa essere emessa solo «se un’operazione, per la quale sia stata emessa fattura, viene meno in tutto o in parte […]», ma poiché normalmente si ha solo la prenotula, l’articolo 26 non troverebbe applicazione. Semmai, aggiunge l’Agenzia delle Entrate, non può non riconoscersi la unitarietà dell’operazione, intesa come rapporto inscindibile e necessario tra imponibile e imposta. L’Agenzia delle Entrate arriva, quindi, alla conclusione che il professionista debba in sede di riparto, scorporare l’IVA dall’importo ricevuto per emettere una fattura complessiva che totalizza esattamente quanto distribuito. Peraltro, tale impostazione dovrebbe applicarsi, non solo ai fallimenti ma anche ai concordati. In tale prospettiva, non si può non evidenziare che l’emissione della fattura secondo tale interpretazione dell’Agenzia, genererebbe debito Iva per il professionista ed un nuovo credito Iva per la procedura, da chiedere a rimborso per un nuovo riparto, in un procedimento ricorsivo anche se per importi sempre più ridotti.

Quanto riepilogato sopra, rappresenta, ad ogni buon conto, le notevoli difficoltà applicative, adesso finalmente superate con l’art. 1, comma 474, L. 205/2017, che integrando l’art. 2751-bis cc, estende il privilegio anche agli accessori del credito professionale, contributo integrativo e Iva da rivalsa. Per il futuro, non ci saranno più dubbi: il credito per contributo integrativo e per Iva da rivalsa dovrà essere trattato alla stessa stregua del credito professionale cui si riferisce.

 

Il periodo transitorio

Le difficoltà applicative, da mettere in evidenza, riguardano in questo caso la totale mancanza di norme transitorie che indubbiamente avrebbero facilitato il passaggio alla nuova norma.

Secondo i principi generali delle procedure fallimentari, l’introduzione di un nuovo privilegio ha immediata applicazione, dal momento che le norme processuali sulle graduazioni si individuano avendo riguardo al momento in cui vengono fatte valere. In questo senso si è espressa anche la Corte Costituzionale con la sentenza 170/2013.

In passato, l’istituzione di una nuova sistematica dei privilegi da parte dell’art. 15, L 426/1975 era andata fino al punto di prevedere che la retroattività potesse essere fatta valere fino al momento del riparto, introducendo cioè la possibilità di intervenire anche su quegli stati passivi già dichiarati esecutivi. Sul tema era intervenuta anche la Corte di Cassazione con la sentenza 235 del 1980, che aveva avallato tale posizione sostenendo il superamento del giudicato endo-fallimentare.

Più recentemente, l’art. 23, co. 37 e 40, D.L. 98/2011, convertito con L. 111/2011, ha modificato l’art. 2752 cc estendendo il privilegio ivi previsto anche alle sanzioni ed eliminando ogni riferimento temporale. In tale caso, il Legislatore aveva introdotto una norma transitoria: «[…]la disposizione si osserva anche per i crediti sorti anteriormente all’entrata del presente decreto». Seguendo le indicazioni del Legislatore, «i titolari di crediti privilegiati, intervenuti nell’esecuzione o ammessi al passivo fallimentare in data anteriore, possono contestare i crediti di grado inferiore in sede di riparto».

Su tali norme transitorie è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza 170/2013, ritenendo illegittima l’estensione retroattiva delle modifiche dell’art. 2752 cc nella misura in cui contrasta con la tutela dell’affidamento e della certezza delle situazioni giuridiche (art. 6 CEDU).

In definitiva, la retroattività della disposizione non può permettere di rimettere in discussione stati passivi già dichiarati esecutivi. Poiché il nuovo 2751-bis cc si applica anche alle altre procedure concorsuali e non, la norma avrà una ricaduta anche sui concordati in corso. Per i concordati già omologati, ad avviso di chi scrive, dovrebbe applicarsi il principio stigmatizzato nella sopracitata sentenza della Corte Costituzionale n. 170/2013 che, richiamando anche l’art. 6 CEDU, ritiene di salvaguardare la certezza delle situazioni giuridiche. In queste ultime procedure, quindi, non dovrebbe essere possibile rimettere in discussione il credito Iva di rivalsa del professionista. Nel caso in cui la procedura concordataria non sia stata ancora omologata, invece il Commissario dovrà apportare le opportune correzioni per permettere la votazione del piano come modificato. Se la votazione è già avvenuta, ma non c’è stata ancora omologa, il commissario giudiziale dovrà muovere dal II comma dell’art. 179 l.f. facendo rilevare le “mutate condizioni di fattibilità” del piano fino all’udienza di omologa.

Una volta intervenuta l’omologa, la situazione giuridica dovrebbe essere cristallizzata e immodificabile avendo avuto un riconoscimento processuale. Analoghe conclusioni possono essere estese alle procedure di Liquidazione Coatta Amministrativa e di Amministrazione Controllata.

 

Le modifiche programmate delle aliquote Iva

In ultimo, occorre ricordare che la Legge di Stabilità rimanda di 12 mesi il già programmato aumento delle aliquote Iva. L’aliquota del 22% passerà al 24,2% dal 01/01/2019, e quindi al 24,9% dal 01/01/2020 per arrivare a regime al 25% a decorrere dal 01/01/2021. Tale modifica potrà essere ulteriormente rinviata come previsto dalla clausola di salvaguardia. E’ ben possibile che questo potrà gettare nuove luci su quella giurisprudenza, attualmente minoritaria, che ritiene il credito Iva da rivalsa prededucibile nel caso di emissione della fattura al momento del riparto.

 


 

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